En el año 2018 asistimos a unos acontecimientos sociales de los que se evidencia una profunda fractura entre la sociedad navarra y la decisión de la Sección 2ª de la Audiencia provincial de Navarra, luego corroborada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Foral, en un proceso penal por agresión sexual cuya fama no hace mérito a reproducir la denominación con la que ha sido popularizado (en realidad, actualmente se ha venido en denominar así a los violadores en grupo). Las dos sentencias, de condena, en instancia y apelación, ambas con votos particulares, por hechos acontecidos la madrugada del día de San Fermín de 2016, muy tempranamente se transmitió a la opinión pública general, y con ayuda de otras resoluciones judiciales de muy diferente contextura, al propio sistema de justicia en el reino de España.
El asunto ha quedado zanjado con la casación de la sentencia del TSJN Penal, propinada por la sentencia de la Sala II TS 344/2019, de 4 de julio, por la que se anula aquélla, acogiendo una solución de condena penal semejante al voto particular, calificando los hechos de agresión sexual, y no abuso, con el consiguiente incremento de penas privativas de libertad.
Cualquier institución humana puede analizarse optando por uno de dos puntos de vista, el interno o del participante, y el externo o del observador. De la lingüística procede la denominación de estas dos perspectivas como emic y etic, desde Kenneth Pike, quien patentó estos dos vocablos, que se corresponden con los sufijos, en inglés, de fonémico -o fonológico-, que se refiere al sujeto comprensivo y que tiene cuenta el significado de los sonidos en las lenguas, y de fonético, que se refiere al estudio objetivo de aquellos sonidos. Pike argumentó que sólo los hablantes nativos podían describir con una perspectiva emic, siendo este el más válido modo de descripción (por ser más preciso en sus lenguas). Luego se han utilizado estas designaciones en el materialismo cultural de la sociología, aunque con un sesgo inverso, ya que prefiere para la explicación discrepante del mismo dato la descripción de la ciencia social por encima de la del nativo. En el Derecho, a la hora de describir una institución jurídica, el punto de vista emic es el del jurista y etic el del ciudadano que se pregunta por las causas de la práctica jurídica. El enfoque emic es el adecuado a la ciencia -no demostrativa- del Derecho, mientras que una respuesta etic es fenomenológica, apropiada en la sociología jurídica o la filosofía del derecho.
La cosa no es tan limpia en las tesis de los sociólogos, los cuales matizan, y cuando se les critica el matiz, arguyen que no es lo que pretendían decir. Pero matizaciones aparte, me sirve, sobre la base de que el punto de vista de quien escribe es naturalmente emic, y además necesariamente concede primacía sobre el punto de vista etic, dado que el primero se coloca en la hermenéutica del ordenamiento positivo en un estado de Derecho. Ello simplemente resumiendo los dos puntos de vista, como fórmula de salvar la fractura entre la opinión pública manifestada y la práctica de los tribunales, y así contribuir a explicar la visión emic desde la posición etic, de la manera más asequible.
La censura desaforada de las sentencias cuando no son del agrado de quien se manifiesta, no es nada nuevo, si bien en este caso de las sentencias navarras ha superado los ámbitos usuales de los medios de comunicación, la política de partido, y los colectivos sociales ideologizados, arrastrando a algunas autoridades en los poderes del estado y a importantes campos emics (sobre todo, cátedra y jueces, con patente incomodidad de los elementos que se dicen más progresistas o francamente feministas). Y con dos evidencias peligrosas, la una la generalización de la crítica acerva de unas sentencias a todo el sistema judicial, y la otra, el notable soslayo del contenido concreto del proceso y las sentencias recaídas.
La expresión del tipo etic fue visible en las marchas y manifestaciones, y los lemas que las animan, en forma de etiqueta, al estilo los hashtags de caracteres virales que se preceden por una almohadilla (#), para que sistemas y usuarios identifiquen de forma rápida en la red (en el ámbito de la violencia sobre la mujer, #me too o #ni una más, por ejemplo).
–No es abuso, es violación
El punto de vista etic denuncia que no se ha considerado violación un supuesto que las sentencias catalogan de abuso sexual. En el panorama emic tanto es violación la agresión como el abuso, dado que no hay delito de violación, sino que se habla de “reo de violación” en art. 179 CP al responsable de la agresión sexual “que consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías”. Hay un tipo penal, violación propia, si se quiere, el cual exige acción de resultado con violencia o intimidación, y otro, al que basta el prevalimiento que vicia la aceptación, que nunca se denomina violación. El voto particular concurrente de dos magistrados de la Sala del TSJN en apelación se inclinó por encontrar la caracterización intimidatoria en los hechos, y por ello, la agresión sexual, cuando la mayoría del tribunal, como la mayoría del tribunal de instancia, militaba en la valoración de un consentimiento por prevalimiento. La tesis acogida por la Sala II TS es la del voto particular, además con tipo agravado, y la que se impone en definitiva. Una conducta agresiva, así, atenta contra la libertad sexual, y es más grave que la otra, abusiva, que más bien lesiona la indemnidad sexual, ya que no hay una voluntad ausente sino viciada. Es un punto discutible en una situación como la declarada probada, esa “sutil línea divisoria” (palabras de la sentencia de segunda instancia) entre prevalimiento e intimidación. En efecto, pues, si se elimina el tipo de abuso de art. 181.3 CP, y todo prevalimiento es embebido por la intimidación, no habrá ya cuestión. Ahora bien, lo que en plano emic sería un error de subsunción jurídica[1] -el cual se ha corregido en casación-, parece que en el plano etic propugna que cuando una mujer afirma haber sido violada resulte inexcusable condenar por agresión sexual. La respuesta del tipo emic ha de ser, por principios, incluso anteriores al estado de derecho y muy popularizados, que no hay delito sin previa ley penal y que rige el in dubio pro reo. Luego, la condena por abuso podría ser la correcta.
La explicación del plano etic desde el emic sería que el tipo de art. 181.3 CP aqueja un sesgo de género, al contemplar una ausencia de consentimiento o intimidación -que supera la simple aceptación por la superioridad numérica y física, en palabras de la sentencia casacional-, por especial debilidad, susceptibilidad de aturdimiento, limitaciones frente a la influencia, etcétera, de la mujer respecto del hombre. ¿Puede existir perspectiva de género en la descripción típica legal, y en la subsunción jurídica? Hay quien lo niega, pero parece perfectamente posible un tipo específico de agresión sexual con sujeto pasivo que sea mujer, presumiendo una mayor vulnerabilidad, como los hay de maltrato psico-físico sobre la mujer, y como existe la agravante de género de art. 22.4ª CP. Lógicamente la perspectiva de género corresponde al legislador en la redacción de tipos de injusto, pero en la subsunción jurídica, que se atribuye al juez, lo mismo cabe, interpretando que la intimidación de la mujer puede ser ambiental o contextual, y supone un supuesto de directa anulación del consentimiento y no una ausencia de éste.
Hay tres niveles en este plano para las sentencias del caso:
- El voto particular de la instancia se instala en la negativa a la perspectiva de género en el derecho penal, como último recurso del derecho, nunca igualador sino represor (aunque su divergencia no es de subsunción sino previa, de valoración probatoria).
- Las sentencias de mayoría en la instancia y en la apelación trasladan la eventual perspectiva de género al legislador, para que configure mejor los tipos delictivos.
- La sentencia del Supremo -que asume el voto particular de la apelación- afirma la perspectiva de género en la subsunción normativa, al rechazar la idea de prevalimiento, y prefiere la de agresión sexual por intimidación ambiental o contextual, debida a las circunstancias. Esto es, el consentimiento viciado es abuso, y la ausencia de consentimiento por intervención de violencia o intimidación es agresión.
Lo paradójico es que esta tercera línea emic, que explica y justifica el plano etic, pertenece a quienes opinan que el Código Penal es un niño obeso y caprichoso, sobrealimentado de delitos desde pretendidos clamores sociales de nuevas leyes penales o de agravación de las existentes, al que procedería poner a rigurosa dieta y disciplina de conducta, en pro de la libertad en una sociedad democrática.
Porque
los partidarios de la inflación del Código Penal son más bien los que enfrentan
desde la primera perspectiva a la interpretación etic.
[1] Operación lógica deductiva en que se establece una dependencia de especie a género o de hecho a ley, o de afirmación individual a afirmación general. En el derecho, el hecho histórico particular, se especifica y concreta por el juez con la previsión abstracta e hipotética de la ley.
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