Manifestación en Madrid contra la puesta en libertad de los miembros de “La Manada” Foto de Adolfo Lujan
La descripción etic (ciudadana/o) y emic (jurista) en el análisis de las conductas de relación sexual denunciada como no consentida por la mujer, con sus rangos: impracticable; únicamente definible por la norma; o habilitada a la valoración judicial; igualmente vale para otra etiqueta: No es No
Se trata de determinar la fórmula de captar el consentimiento en las relaciones sexuales para su relevancia jurídica sancionadora. No es concebible que se exija un contrato escrito, sino que hay que actuar sobre los tipos legales, perfilando lo que en la consideración emic se denomina bien jurídico protegido: libertad/indemnidad/dignidad. Aunque nunca va a desaparecer la necesidad de una subsunción legal a cargo del juez del caso concreto. Y entonces, habrá quien niegue la posibilidad de perspectiva de género; quien la dirima al legislador; y para quien la subsunción judicial tiene habilitada una perspectiva de género.
También será útil para la etiqueta Violar sale gratis, o para la de Juicio a los imputados, no a la víctima
En el primer slogan la idea tipo etic consiste en que la condena sea a la pena de prisión más larga, y en el segundo, que no se produzca una victimización secundaria de quien ha sufrido la agresión o abuso.
No cabe duda que la perspectiva de género interviene en la atención a la víctima[1], y puede ser factor de agravación de la pena por principio de protección reforzada. Aunque, en una consideración tipo emic, desde el prisma del proceso penal, por decirlo pronto y claro, según enseguida reitero, la universal presunción de inocencia, hasta la sentencia firme no hay víctima sino testigo de cargo.
Y el CP es severo en estos supuestos, sin que la retribución aflictiva del acto delictivo sea el único fin de la pena, y nunca lo es la venganza (9 años de prisión era una privación de libertad de importante grado preventivo, y no parecía desproporcionada por escasa, aunque haya terminado en 15 años).
En cambio, hay un ámbito al que alude la etiqueta Yo si te creo, en el que no tiene socaire una perspectiva de género en el plano emic.
Lo que crea el espectador del proceso penal (etic), pero tampoco lo que crea el juez (emic) a quien se dice víctima de un inocente -de modo interino, pero siempre así-, son fundamento de la valoración de la prueba. El segundo puede explicar al primero que la perspectiva de género tiene un escenario en la valoración probatoria, que consiste en evaluar lo que narra la mujer como sedicente sujeto pasivo de actos violentos protagonizados por el hombre, con eliminación de los estereotipos que tratan de generalizar como criterios de razón máximas de experiencia de corte machista (v.gr: el estereotipo de “víctima ideal” que, tras sufrir el hecho, lo denuncia inmediatamente, mantiene siempre un relato idéntico de lo acontecido y se aísla socialmente; el estereotipo de mujer sexualmente disponible para cualquier hombre, inducido de datos con pretendido valor indiciario tales como su vestimenta, su estado de embriaguez o el lugar y hora de la noche en la que se le encuentra, y, frente a él, el de la mujer decente, o los de la buena esposa o buena madre).
Pero no tiene verdadero papel la perspectiva de género para poner una tasa especial del valor de la declaración de la supuesta víctima.
Es verdad, que la STS 247/2018, de 24 de mayo, en un delito contra una mujer, en la que pasó por ser la primera jurisprudencia de aplicación de la perspectiva de género, concedió a la declaración de la víctima una credibilidad reforzada, porque a su condición de testigo se sumaba la de sujeto pasivo del delito. Ello se explica por la especial dificultad probatoria de conductas que se realizan en la intimidad, la posibilidad de mendacidad impune del acusado, mientras que el testigo-victima ha de decir la verdad, y por la asimetría en la relación de poder de acusado (hombre)-víctima (mujer), lo cual fácilmente comparte cualquier óptima etic. Pero afirmar que una testigo es creíble porque es víctima olvida que no hay testigo-víctima antes de valorar la prueba sino como consecuencia de su valoración. La mujer entra al proceso por la relación sexual que no ha consentido siempre como testigo, y en función del resultado de la prueba, puede salir además declarada víctima.
Y aquí se halla la frontera de la perspectiva de género: el error judicial en el enjuiciamiento de este tipo de conductas solo se conjura si se exige junto a la valoración puramente subjetiva algún elemento objetivo de corroboración, por lo que no puede la condición de mujer conceder un especial peso a la valoración de su testimonio.
La óptica emic del proceso penal en una sociedad democrática, que impone la interinidad de la universal inocencia ante de la duda razonable, no tolera sobrevalorar por el género a la víctima como fuente personal única de condena. En lo que consiste la motivación fáctica, con su vertiente de interdicción de lo arbitrario, la faceta de susceptibilidad de fiscalización por otro tribunal con superior competencia funcional, y el aspecto de pedagogía social. Subjetivo es el mundo interno de la credibilidad de un testimonio, que se funda en su verosimilitud conforme a la experiencia y las circunstancias, y objetivo es el mundo externo, de los datos históricos de corroboración del relato de una conducta.
En lo subjetivo, para el punto del consentimiento de las relaciones sexuales, a lo más que puede llegarse es a no poner en duda el testimonio de la sedicente víctima, salvo causa seria de incredibilidad, esto es, no por la experiencia tópica, reacción instintiva, falta de lógica o comportamiento singular de la mujer, que no son causas serias, al basarse en estereotipos culturales (de género), esto es, lo que la sociedad ha venido representándose tradicionalmente como una violación.
STS 344/2019, de 4 de julio, al casar la sentencia del TSJN corrobora la perspectiva correcta, al mantener los cánones tradicionales de la valoración del testimonio de quien se pretende víctima:
a) La credibilidad subjetiva de la víctima, por ausencia de debilidades físicas o psíquicas para la percepción, de concurrencia de móviles espurios en función de las relaciones anteriores con el sujeto activo, u otros intereses; b) La verosimilitud del testimonio, por su coherencia interna, la lógica o plausibilidad, junto a datos objetivos periféricos de corroboración (credibilidad objetiva); y c) La persistencia en la incriminación, por ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones, su concreción, y la ausencia de contradicciones entre las distintas declaraciones.
Ello en un proceso en que no era única prueba de cargo la declaración de la denunciante, sino que existía alguna objetivación: documentos audiovisuales, periciales de credibilidad, y testimonios de referencia (de testigos directos de hechos que no son los buscados, pero los apuntan, incluso los signos externos de victimización en quien declara).
Este proceso por hechos de la vieja Iruña, en fechas de lo que constituye su seña de identidad, sirvió para apurar legislativamente algún papel a la perspectiva de género en el Derecho Penal, con la LO 5/2018, de 28 de diciembre, de reforma de la LOPJ, dirigida fundamentalmente a profundizar en la formación de los miembros de las carreras judicial y fiscal en materia de igualdad y violencia contra la mujer así como a establecer una prueba de especialización para acceder con preferencia a los juzgados exclusivos sobre esta materia. Se reivindican, no obstante, otros refuerzos, como la mejora de medios en órganos judiciales y Administración especializada, o la comarcalización de los Juzgados de Violencia sobre la Mujer.
Lo que no se ha alcanzado es una mayor aproximación de la perspectiva etic a la perspectiva emic, como demuestra el caso de la “otra manada”, y las protestas contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, que ha condenado el 31 de octubre de 2019 con penas de 10 a 12 años el ataque sexual en grupo, especialmente denigrante, a una adolescente de 14 años en Manresa como un acto de abuso sexual de art. 181 CP y no de agresión porque los autores no emplearon ningún tipo de violencia o intimidación, ya que el estado de embriaguez de la víctima la llevó a “perder totalmente la conciencia de lo que sucedía y de lo que hacía”.
Nuevamente, un asunto peliagudo de calificación.
Ahora,
contra la justicia patriarcal, se proclama que la manada son las mujeres
manifestantes.
[1] El art. 3.1 Ley 4/2015, del Estatuto de la Víctima del Delito estipula que toda víctima tiene derecho a la protección, información, apoyo, asistencia y atención, así como a la participación activa en el proceso penal y a recibir un trato respetuoso, profesional, individualizado y no discriminatorio desde su primer contacto con las autoridades o funcionarios, durante la actuación de los servicios de asistencia y apoyo a las víctimas y de justicia restaurativa, a lo largo de todo el proceso penal y por un periodo de tiempo adecuado después de su conclusión, con independencia de que se conozca o no la identidad del infractor y del resultado del proceso.