La primera parte del artículo se puede consultar en este enlace:
La ley 2 del Fuero Nuevo proclamó en 1973 que la costumbre era en Navarra la primera fuente del Derecho.
Es algo que ya se anunciaba por la Sala I TS en la sentencia de 29 de abril de 1972 (RJ 1972/2018): “…hay que tener en cuenta que en Navarra constituye una fuente de derecho la costumbre en cualquiera de sus formas, incluso la «contralegem», por lo que, si por costumbre viene usándose esta fórmula especial de delegar en otros la elección de heredero, resulta evidente que el testamento que tal cláusula contenga, no ha incurrido en causa de nulidad, sino antes bien, se ha atemperado a una norma consuetudinaria vigente”.
El caso era, en una acción de nulidad de testamento, de la costumbre de nombrar heredero fiduciario, tanto en las capitulaciones matrimoniales como en los testamentos, atribuyendo a otras personas la facultad de designar heredero o sucesor en los bienes del causante.
El profesor Sancho Rebullida, miembro sobresaliente de la Comisión compiladora navarra dejó escrita la siguiente nota, al respecto:
«NOTA SOBRE LA COSTUMBRE CONTRA LEY EN EL DERECHO FORAL DE NAVARRA
Casi instintivamente surge un recelo -y hasta extrañeza al referirla a leyes de aplicación general: ¿cómo puede «lo navarro», especifico. incidir en lo genéricamente español? …¿cómo una norma del ámbito de los arts. 5 y 6 ce. puede quedar sustraída a lo dispuesto en los mismos? ..
En el fondo de este recelo subyace inconscientemente la consideración de los Derechos forales como excepcionales, con lo cual se tiende a circunscribir su eficacia dentro del ámbito de la excepción: costumbre contra ley (fue en navarra, excepcional) sólo contra ley navarra (excepcional).
– Pero esto no es así; hace tiempo y para siempre ha quedado claro que los Derechos forales no son excepción ni privilegio.
– Como consecuencia, derrocado el prejuicio inconsciente causativo del recelo, conviene replantear bien la cuestión, poniendo la oración por activa:
– Si los Derechos forales son ordenamientos orgánicos (con sus propios principios y fuentes supletorias) y autóctonos (con un peculiar estilo y adecuación) lo anómalo es la inmisión en su ámbito de las leyes generales.
– Esta inmisión anómala sólo se justifica por una de estas tres razones:
a) Porque la solución distinta a la de la ley general sería inmoral (disolubilidad del matrimonio).
h) Porque la solución distinta iría contra el orden público interno (no prórroga forzosa para el arrendador).
c) Porque se trata de una materia técnica que encaja y cohonesta -y se presume que le beneficia- con el Ordenamiento autóctono.
– En los supuestos a) y b, la costumbre navarra no tiene eficacia «contra legem» por disposición del propio Derecho navarro (ley 3 de la Compilación).
– En el supuesto e), se trata de un trasplante de órgano que el propio organismo rechaza: pero a las previsiones, no encaja ni cohonesta; de forma espontánea, natural y «non suspecta» se evidencia el error en la presunción de beneficio, cuando el propio presunto beneficiario no lo admite. En estas condiciones, bien rechazada está; cuando un destinatario rechaza amablemente un beneficio aparente, a nadie ofende ni perjudica.
Ergo… ne timeas, Madrid!
F.S.R. 15-X-72″
A la Nota reproducida se añadió:
“Finalmente: nunca se dio en el D. foral de Navarra una costumbre contra ley si esta es justa y tampoco se dio una costumbre injusta (inmoral o anárquica) contra una disposición justa (moral de orden público). Ello iría contra los propios principios del D. foral navarro, formulados en la Compilación, principios generales que aceptan, en primer lugar, los del Derecho natural”.
El socaire de la justificación histórica ejemplar de la costumbre contra ley, y la defensa del carácter “común” de los sistemas civiles forales en su respectivo ámbito de aplicación, no puede ocultar que la promulgación de una ley española franquista, en su contenido y en la forma de emisión, tuvo mucho de recompensa del afecto de Navarra a la causa del Movimiento Nacional, éste que agonizaría cinco años después. Puesto que todo lo contrario ocurría con el Derecho civil foral de territorios no afectos, como el vizcaíno. La extravagancia de una sanción administrativa a un territorio, fue el famoso Decreto-ley núm. 247 del BOE, dado en Burgos por Franco el 23 de junio de 1937, que declaró «provincias traidoras» a Guipúzcoa y Vizcaya y les suprimió el Concierto Económico. Sin derogar su parte dispositiva, el Preámbulo con dicha calificación se eliminó por Decreto-ley 6/1968, de 6 de junio.
Lo ocurrido es que a lo largo del siglo XIX se produjo un curioso proceso de reducción del Derecho foral como Derecho común de determinados territorios a un Derecho excepcional o de privilegio. Cuando el residuo del mismo, después del Código Civil, resultó una compilación como la vizcaína (y del Fuero de Ayala), que derogaba el anterior ordenamiento civil, y no mencionaba la costumbre, señalando la vía de pasar del texto de la compilación al Derecho supletorio, que era el Código Civil, subrogado del Derecho de Castilla, permitió que la famosa STS de 19 de mayo de 1962 dijera que “en Vizcaya el Derecho consuetudinario no tiene la prevalencia que en otras regiones forales”.
La enorme diferencia marcada por el Fuero Nuevo de Navarra en 1973 fue que no derogó expresamente el Derecho histórico de Navarra, sino muy al contrario, a tenor de la ley 1, las fuentes históricas que constituyen la “tradición jurídica navarra” conservan rango preferente para la interpretación y aplicación de sus disposiciones.
Lo más dudoso es que en los tiempos modernos de una monarquía parlamentaria pueda la costumbre abrogar la ley.
La costumbre es una norma jurídica que no está escrita pero se cumple porque en el tiempo se ha hecho costumbre cumplirla; es decir, se ha hecho costumbre ese uso que se desprende de actos que se han producido repetidamente, en el tiempo, en un territorio concreto. La conjunción de un corpus (uso reiterado) y un animus (opinio iuris), tiene más de mito que otra cosa. Conceptualmente es un término opuesto al de derecho escrito. Por lo que resulta una aporía que el derecho escrito afirme que, por encima de sus mandatos, prevalece otro derecho no escrito, como fuente formal independiente. Si prevalece la costumbre, ya lo prevé la norma escrita. Los Fueros establecían por escrito lo que era costumbre, pero no fijaban la relación de futuro de la ley con la costumbre. La Novísima Recopilación, el Fuero General, el Fuero de Tudela, y las Cortes de Pamplona, no distinguen precisamente entre usos y costumbres, fueros y leyes, al enfatizar que deben observarse.
Históricamente todos los derechos civiles fueron consuetudinarios, de producción popular, y el tránsito en los peninsulares hasta el dominio del de producción estatal, ha sido distinto hasta la codificación, con arreglo a las nociones estudiadas por el profesor Lalinde Abadía, instalándose Castilla en el creacionismo regio tempranamente, mientras que los ordenamientos de la Corona de Aragón, y también de Bizkaia y Ayala, mientras tuvieron fuentes materiales propias, resistieron en un normativismo histórico.
En realidad, la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho son fuentes de diferente naturaleza, que no pueden compararse ni jerarquizarse, puesto que viven en mundos paralelos, con distinta contextura, desde una práctica espontánea hasta el destilado ideológico de la escritura, distinta publicidad, y distinto ritmo de posible cambio y de efectos de éste.
Así, el ejemplo de la Ley vasca 5/2015, de 25 de junio, del Derecho Civil Foral del País Vasco, que contempla en su art. 1: “Fuentes jurídicas.
1. Constituyen el Derecho civil de la Comunidad Autónoma del País Vasco las disposiciones de esta ley, la costumbre y los principios generales del Derecho que lo inspiran.
2. La costumbre que no sea notoria deberá ser probada”.
Luego, la articulación entre las tres fuentes siempre es de clarificación e integración -labor de la jurisprudencia-, y no de contradicción. Nunca debiera una norma escrita acabar con una costumbre que no fuera contraria a la moral o al orden público (el FN actualizado por la Ley foral 21/2019 incluye en el orden público “la efectividad de los derechos humanos, el fundamento de las instituciones jurídicas y la tutela de los valores inherentes al sistema democrático y social constitucionalmente consagrado”), como no prevalece una costumbre en contra de uno de estos principios generales del Derecho. A la inversa, no cabe concebir, hoy día, que el Parlamento Navarro apruebe una ley civil, imperativa por encima de la presunción de disponibilidad de Ley 8 FN, y pueda generase una costumbre en contra, y si se generara, no deba calificarse contraria al orden público.
No puede negarse que un ordenamiento en que la costumbre abroga la ley encierra un germen de inseguridad jurídica. El Derecho consuetudinario, espontáneo, carece de la fijeza y homogeneidad del Derecho escrito. Aunque el irracionalismo jurídico no deja de ponderar el valor del desorden o de lo negativo (el no hacer, la libertad civil, el albedrío, la ausencia de injusticia).
Sencillamente, ya no existe ese ordenamiento extraño, el Derecho civil general español, que inserte miembros o piezas que puedan provocar rechazo del organismo navarro, en la idea de la Nota de Sancho Rebullida. Y por ello, en el Preámbulo del Proyecto de la Ley foral de actualización, que propuso poner en segundo lugar del escalafón a la costumbre, se decía: “la costumbre pasa a la segunda posición por estimarse más adecuado en las circunstancias jurídicas actuales en las que la finalidad de preservar la competencia de Navarra ya no forma parte del fundamento de su mantenimiento como primera fuente”.
La Ley foral 21/2019 ha terminado por secundar los informes de los colegios profesionales al Proyecto, dejando así el tema de las fuentes en el remozado Fuero Nuevo: “LEY 2. Prelación de fuentes. En Navarra la prelación de fuentes de Derecho es la siguiente:
1. La costumbre establecida por la realidad social navarra.
2. Las leyes de la presente Compilación y las Leyes civiles navarras.
3. Los principios generales del Derecho navarro.
LEY 3. Costumbre. La costumbre establecida y asentada en la realidad social navarra, aunque sea contra ley, prevalece sobre el Derecho escrito siempre que no se oponga a la moral o al orden público. La costumbre local tiene preferencia respecto a la general. La costumbre que no sea notoria deberá ser alegada y probada ante los Tribunales”.
Persevera, así, la rareza de la costumbre foral contra legem, que se defendió siempre para la conservación íntegra del Derecho foral, como único sistema de depuración de preceptos desusados o que se veían contrarios al espíritu popular.
Después de la CE y las leyes autonómicas de Derecho privado persevera en Navarra la costumbre contra ley, y es precisamente el Parlamento de Navarra quien la califica de “caudal normativo y método de reforma de las instituciones, siempre que responda a un concepto dinamizador y acorde a la realidad social de cada momento”, como “símbolo de la identidad navarra”, esa identidad que, sin una praxis diferente a la de otros ordenamientos continentales europeos, proviene de lo que permitió la mayor descentralización regional normativa civil en un estado totalitario hace 47 años.