-TUTELA SOCIAL Y REBUS SIC STANTIBUS EN TIEMPOS DE CORONAVIRUS –

Dejando aparte la consideración puramente sanitaria de la “interpretación” de la pandemia, y su repercusión moral y socioeconómica, en la que debieran los líderes -aunque no sean desdichadamente de la selecta minoría que posee “oído absoluto”- dirigir la orquesta con todos los instrumentos, y no sólo atendiendo a las notas del instrumento de salud pública, para que el encapsulamiento del coronavirus sea el imprescindible de muchos cuerpos, y no el de toda la sociedad y la economía, las normas jurídicas tienen que poner la “partitura”.

¿Proteger a los más vulnerables…?

Muchas personas han usado el argumento de que nuestro cisne negro es para proteger a los más vulnerables. Aunque es obvio que los genuinamente discriminados por el confinamiento domiciliario y el cese de actividad económica (también la marginal, la ilícita y la simplemente sumergida) son las personas mayores que están aisladas, las mujeres maltratadas encerradas con sus maltratadores, o las personas con enfermedades degenerativas, dependientes de sus tratamientos. En realidad, quienes experimenten trastornos postraumáticos de índole física o psicológica, después del encierro o al volver a un trabajo convencional, y no hayan perdido su sustento o sumergidos más profundo en la exclusión social, serán unos privilegiados.

Para estos consumidores privilegiados es de prever, en el marco de la inestabilidad laboral, una caída generalizada de la demanda excepto, quizá, en bienes de primera necesidad. Una gran incertidumbre que llevará a demorar lo más posible sus decisiones de gasto y a intentar adquirir sólo lo realmente imprescindible. En un contexto donde la reducción de la oferta a su disposición, dependerá de los establecimientos que hayan resistido de entre los que no ofrecen servicios o productos esenciales.

La mayoría tendrá dificultades para cumplir compromisos previos y padecerá el incumplimiento de muchos con quien tengan relaciones.

Es por ello que se han ido precipitando una serie de normas de diferente rango, más de media docena del máximo para el gobierno, aun en estado de alarma, que son Decretos-Leyes. Estos abordan de urgencia lo que es un ordenamiento de tutela social, y que se fijan en los trabajadores, como clase, y en las personas físicas en un estatus de vulnerabilidad, que es noción ya acuñada con la crisis precedente. Se trata de paliar, en lo posible, las consecuencias que esta crisis va a tener para los ciudadanos más desfavorecidos: exoneraciones y moratorias en ámbito arrendaticio de vivienda y deuda hipotecaria, prohibición de corte de suministros básicos, etcétera.

En el ámbito mercantil se han adoptado medidas al respecto de las obligaciones de formulación de cuentas anuales, de legalización de libros contables en el Registro Mercantil, y de la posibilidad de  celebración de reuniones de órganos de sociedades por medios telemáticos sin necesidad de modificar los estatutos sociales. Así como la moratoria en las comunicaciones previas de preconcursalidad, del deber de solicitar el concurso después de tales comunicaciones, y de las solicitudes de concurso necesario.

Según es clásico, no hay gran empacho en asignar a las empresas particulares, modificaciones en sus obligaciones o imponerles nuevas en la línea tuitiva de los trabajadores o de los consumidores vulnerables. Todo ello junto a una enorme timidez en cuanto a compensaciones por perjuicios derivados de decisiones administrativas, responsabilidad patrimonial por el funcionamiento de los servicios públicos, reequilibrios en la contratación y en las concesiones administrativas, de lo que hay poco o nada. Y por supuesto, en el ámbito tributario, en que, por el momento, lo fundamental son aventajamientos formales y de plazos, sin alteraciones de la carga fiscal.

Para que las entidades financieras contribuyan al objetivo de facilitar liquidez, los poderes públicos, a no dudar, tratarán la materia de provisiones contables, el régimen fiscal de la restructuración de préstamos hipotecarios, dispondrán avales públicos, y aportarán recursos a través de híbridos de capital suscritos por el FROB o el FGD.

Pero lo que mueve estas líneas es la proyección de las medidas anti-pandemia sobre los empresarios o profesionales. Puede resultar chocante que entre ellos se encuentre un taxista o un pensionista que explota un inmueble en alquiler, pero que no son colectivo al que se vaya a extender la normativa especial promulgada en estado de alarma, inspirada en una tutela social.

Porque los incumplimientos generados entre profesionales y empresarios con motivo de la situación de alarma y de la recesión económica posterior, van a tener que evaluarse de conformidad con lo de siempre, el acervo de doctrina y jurisprudencia disponible, por la escasez de normas positivas. Tomando muchas veces lo que permite novar o resolver un contrato, se trasladará a lo que permita al afectado novar o resolver sus contratos con terceros.

La idea fundamental, que vale para todos: quien no se vea en real inviabilidad o muy seria dificultad de cumplir, no obstante el estado de alarma y el parón de actividad, tiene que seguir cumpliendo regular y puntualmente sus obligaciones contractuales. Y ello es la mejor muestra de autotutela social, la solidaridad con quien realmente se encuentra ante un obligación de inviable o muy difícil cumplimiento.

¿Qué hay para quien no puede realmente cumplir, y fuera de las medidas de tutela social de trabajadores y personas en situación de vulnerabilidad?

Para los consumidores, el art. 36 RD-Ley 11/2020, de 31 de marzo, ha introducido bajo título de derecho de resolución de determinados contratos sin penalización. Pero, en realidad, no siempre conlleva resolución contractual, y es un exponente de la protección especial del contratante consumidor en los contratos bilaterales. Es entonces cuando precisamente se niega la irresponsabilidad del empresario que no puede cumplir, y planteando opciones para exigir la responsabilidad contractual por el consumidor.

Existe un presupuesto general: “las consecuencias de las medidas adoptadas durante la vigencia del estado de alarma”, y otro específico para el contrato de viaje combinado  (paquete turístico en que se combinan dos de tres elementos, transporte, alojamiento, u otros servicios turísticos que no sean accesorios del transporte ni del alojamiento en sí, siempre que tenga una duración que supere las 24 horas, o incluya una noche de estancia): “cancelados con motivo del COVID19”. El primero tiene un referente técnico claro, pero el segundo parece colocarse en la imprecisión, probablemente para hacer alusión a obligaciones de sujetos que no están sometidos ni al Derecho ni a la jurisdicción del Reino de España, pero experimentan la pandemia.

Restauración de reciprocidad de intereses del contrato

Para todos los contratos de compraventa de bienes o de prestación de servicios, se establece un derecho de resolución por incumplimiento del empresario, dentro del 14 días, después de ensayar, en un periodo máximo de 60 días, el acuerdo entre partes sobre una propuestas de revisión, en base a la buena fe, a fin de restaurar la “reciprocidad de intereses del contrato” (bonos o vales sustitutorios del reembolso, se pone de modo ejemplificativo). Hay aquí un claro sincretismo entre la regla rebus sic stantibus, que luego describiré, y que funciona como subsidiaria, y la principal pura protección del consumidor. Puesto que, a falta de acuerdo:

• Cuando el contrato es de tracto único, es decir, cuando la prestación se ejecuta de manera instantánea, como una compraventa, y la prestación es de imposible cumplimiento por el empresario, deberá devolver el primero al segundo, en 14 días máximo, lo que haya pagado, “salvo gastos incurridos debidamente desglosados y facilitados al consumidor, en la misma forma en que se realizó el pago”, nuevamente excepcionando que se pacte otra cosa sobre el reintegro resolutorio.

• El apartado 4 del precepto regula una específica alternativa al reintegro resolutorio de los contratos de viaje combinado mediante bonos de un año del organizador o, en su caso del minorista, estableciendo, a su vez, cuando proceda el reembolso de lo pagado, en 60 días, una fórmula mixta, para el supuesto de que solo algunos de los proveedores de servicios del viaje combinado efectuaran la devolución al organizador o, en su caso, al minorista, o la cuantía devuelta por cada uno de ellos fuera parcial (es lo que suele ocurrir, puesto que los hoteles devuelven, pero las compañías aéreas no, proponiendo conservar los pagos como compra de posteriores vuelos), y que consiste en el reembolso al consumidor de las devoluciones efectuadas, siendo descontado del importe del indicado bono.

• Cuando el contrato es de tracto sucesivo, esto es, su objeto es de prestaciones que se suceden en el tiempo, como puede ser un contrato de servicios de jardinería para una vivienda unifamiliar a lo largo de los meses del año, con frecuencias de mantenimiento según las estaciones (servicio no esencial, y que sirve para hacer ver que la finalidad de la relación y no la condición de las personas indica la aplicación del derecho consumerista, en cuanto el consumidor, que disfruta de su jardín de casa, puede ser poseedor una gran empresa industrial, mientras que el jardinero sea un modesto trabajador autónomo), no hay resolución contractual, salvo voluntad de ambas partes. Y de un lado, el empresario debe abstenerse de presentar a cobro nuevas mensualidades (la ley especifica esta periodicidad) hasta que el servicio pueda prestarse con normalidad, y de otro, ha de ofrecer al consumidor opciones de recuperación del servicio a posteriori (por ejemplo, si en verano las actuaciones del jardinero son semanales, duplicarlas, con dos visitas por semana), las cuales el consumidor puede aceptar o no. Y en la negativa, se prevé otra opción añadida para el consumidor, entre que le devuelvan los importes ya abonados en la parte correspondiente al periodo del servicio no prestado por dicha causa, o que se le minore la cuantía que resulte de las futuras cuotas a imputar por la prestación del servicio.

Incumplimientos de contratos en época de pandemia

Como se ve, toda una síntesis complicada del régimen de incumplimiento de obligaciones de empresarios respecto de consumidores, porque no parece dudoso que las infracciones objetivas del tenor de los contratos, si tienen su causa en la pandemia (en las consecuencias biológicas y legales), hallan en ésta un supuesto de la tradicional fuerza mayor o vis maior, que de forma implícita se define en art. 1.105 CCiv: “nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables”. La afectación directa del virus o la indirecta de las órdenes, durante el estado de alarma, de confinamiento domiciliario y de paralización de actividad no esencial, son de esos acaecimientos de carácter extraordinario, que quedan fuera del ámbito de organización y control de la parte contratante que se ve impedida o gravemente estorbada para cumplir.

Cuando los contratos son entre empresarios (y habría que comprender igualmente los supuestos de compraventas o prestación de servicios entre consumidores), atendiendo a lo que hayan consignado en aquéllos, interpretados conforme a la intención común de las partes y a la luz de los usos de los negocios y de la buena fe como factor de integración, cabrá la exoneración de la obligación de indemnizar los daños y perjuicios a la contraparte que no recibe la prestación debida, o una eventual modificación o terminación de un contrato cuando el plan de prestación acordado haya devenido imposible o inviable, frustrando la finalidad del negocio, sin reintegros.

Hay que tener en cuenta que la jurisprudencia equipara a la fuerza mayor, liberando al deudor de su obligación, en aquellos casos en que la prestación debida “exigiría vencer dificultades que puedan ser equiparadas a la imposibilidad, por exigir sacrificios absolutamente desproporcionados” (STS 6 de mayo de 1994, RJ 1994, 3718; o STS 9 de septiembre de 1996, RJ 1996, 6811).

Pero, como se avanzaba antes, una cosa es la tutela de consumidores, que supone una desigualación en el contrato, favoreciendo a quien sufre, como categoría, una desigualad congénita, social, económica y cultural, respecto de la categoría de profesional y empresario, en la perfección del cruce de oferta y aceptación, y otra cosa es el reequilibrio en los términos de un contrato, por la alteración sobrevenida de las circunstancias, que es tradicional acoger bajo la fórmula rebus sic stantibus (han de permanecer así las cosas), como condición jurídica implícita del principio pacta sunt servanda (han de guardarse los acuerdos).

Rebus sic stantibus

Es institución civil antigua esa cláusula implícita de los contratos, rebus sic stantibus, que puede llegar a permitir la modificación, o incluso la terminación de una relación contractual en la que se hubiese desequilibrado gravemente las prestaciones de las partes como consecuencia de un hecho imprevisible, concurriendo determinadas circunstancias excepcionales.

Modernamente se ha formulado en base a la teoría de la base del negocio, como modificación del contrato suscitada por un acontecimiento extraordinario e imprevisible, sobrevenido durante su ejecución, y que hace excesivamente onerosa la obligación de una de las partes, alterando de manera significativa, y con cierta duración, el equilibrio prestacional pactado, base del negocio, produciendo con ello una desproporción irrazonable entre las prestaciones de uno y otro contratante.

El supuesto obvio es el del arrendamiento de un local de negocio, cuando como consecuencia del cierre decretado por el gobierno durante el estado de alarma, el arrendatario carecerá de ingresos, y la base negocio está en que en el local se desarrolle una actividad comercial lucrativa. Dicha base desaparece temporalmente por una razón extraordinaria e imprevisible, y con ello desequilibra las prestaciones recíprocas, dado que el goce de la cosa no tiene función, mientras que la renta sigue devengándose.

• Tanto la vis maior como la alteración de la base del negocio parten de la existencia de una alteración extraordinaria de las circunstancias en el momento de cumplir el contrato en relación con las concurrentes al tiempo de su celebración. Pero la cláusula rebus es una doctrina de los tribunales como remedio para reestablecer el equilibrio de las prestaciones de las partes en los contratos con obligaciones recíprocas, mientras que la fuerza mayor supone la falta de responsabilidad por el desequilibrio que provoca no cumplir por una de las partes.

• La teoría de la base del negocio encuentra aplicación normalmente en relaciones duraderas, puesto que en los contratos de ejecución instantánea un suceso sobrevenido no llega a tener ya aptitud para provocar un desequilibrio de las prestaciones (así, la reciente STS 3 de marzo de 2020, RJ 2020, 89493; aunque también se ha admitido en contratos de tracto único, pero de ejecución diferida, como un contrato de ejecución de obra: STS 1 de marzo de 2007, RJ 2007, 1618).

• Mientras que la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación derivada de la fuerza mayor únicamente afecta a las obligaciones de entregar una cosa determinada, de hacer o no hacer (así, para una interpretación musical en espectáculo público), pero no a las deudas pecuniarias (así, no para dejar de pagar una renta en dinero), a la rebus es le es indiferente el contenido de la prestación pactada.

• Si la fuerza mayor es resolutoria, la aplicación de la rebus resulta preferentemente modificativa, esto es, su alcance es la modificación del contrato, y solo la resolución si la adaptación de los términos del contrato no permite reequilibrar las prestaciones de las partes. Así, “es la solución que se corresponde en mayor medida con el principio de conservación de los actos y negocios jurídicos” (STS 15 de octubre de 2014, RJ 2014, 6129), en un supuesto de arrendamiento de hotel, en que se reduce la renta en un porcentaje (claro que modificativo también sería exonerar por completo la renta de unos meses y no reducirla tanto en adelante).

• Por último, puesto que la fuerza mayor tiene un régimen legal, para evaluar la posible aplicación de la cláusula rebus es fundamental verificar si el contrato ya contiene reglas de asignación del riesgo de que se trate entre los contratantes. Puesto que la aplicación de la teoría de la base del negocio depende de una suerte de cláusula implícita, cuando existan reglas de distribución del riesgo asumido por una de las partes de forma explícita o deducible en el contrato, desplazarán dicha aplicación. Solo cuando el contrato no asigna el riesgo a una de las partes, habrá que evaluar su localización en función de los criterios propios del tipo contractual o negocio de que se trate, es decir, considerar si dicho riesgo es normal, inherente o derivado del contrato. En los ordenamientos de raíz anglosajona son usuales las cláusulas MAC (material adverse change) y MAE (material adverse effect), las cuales únicamente han proliferado en los contratos asesorados en España para la adquisición y financiación de empresas (target de contratos de M&A).

Requisitos jurisprudenciales para el empleo de la cláusula rebus

1. La alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes en el momento de la celebración del contrato y las del momento de su ejecución
2.  La causa de la ocurrencia en circunstancias imprevisibles en el momento de la celebración del contrato: imprevisibilidad en concreto (STS 15 de octubre de 2014, RJ 6129: “la nota de imprevisibilidad no debe apreciarse respecto de una abstracta posibilidad de producción de la alteración o circunstancia determinante del cambio considerada en sí mismo, esto es, que la crisis económica es una circunstancia cíclica que hay que prever siempre, con independencia de las peculiares características y alcance de la misma en el contexto económico y negocial en el que incide, sino en atención a las circunstancias del caso concreto, a la esfera de control de la parte en desventaja y a la asignación de riesgos del contrato, todo ello valorado conforme al criterio de razonabilidad”.
3. La desproporción exorbitante de la economía del contrato, lo que es la base del negocio, de modo que la onerosidad o el coste de ejecución para una de las partes aumente de forma exagerada. Esta onerosidad debe entenderse en términos cualitativos, en el contexto de la solvencia del deudor, y así la STS 15 de enero de 2019 (RJ 2019, 146) a la hora de evaluar este extremo, tuvo en consideración, respecto a la parte que ha sufrido el perjuicio, el resultado global incluido en el informe de gestión consolidado del conjunto de la actividad como gestora de una cadena de hoteles.
4.  La carencia de cualquier otro medio para salvar o impedir el perjuicio. Según la STS 27 de abril de 2012 (RJ 2012, 4714) con relación a esta nota de subsidiariedad en un arrendamiento urbano antiguo, “hace referencia, más bien, a que su función no resulte ya cumplida por la expresa previsión de las cláusulas de revisión o de estabilización de precios”.

En la valoración de estos requisitos los tribunales tradicionalmente han sido muy restrictivos. Tras la crisis económica del año 2008, la Sala I TS flexibilizó su doctrina, a partir de las SSTS 17 y 18 de enero de 2013 (RJ 2013, 1819 y 1604) y 30 de junio de 2014 (RJ 2014, 3526), que llegó a considerar la recesión económica como un cambio de mercado extraordinario e imprevisible, capaz de alterar la base de las relaciones comerciales entre empresarios.

Aunque las últimas SSTS de 24 de febrero de 2015, RJ 2015, 1409; 30 de abril de 2015, RJ 2015, 237, y 15 de enero de 2019, RJ 2019, parece haber vuelto a una posición más restrictiva en cuanto a los supuestos que derivan de una crisis económica, debiendo haber previsto los empresarios las fluctuaciones del mercado. La última mencionable STS 3 de marzo de 2020, RJ 2020, 89493, no considera de aplicación la cláusula rebus a un contrato de gestión publicitaria, revocando la sentencia de la Audiencia provincial de A Coruña (4ª), por ser de corta duración, aunque se trataba de una prórroga anual de un contrato de plazo inicial de dos años.

Porque, siendo relativamente fácil demostrar la pérdida de equivalencia o proporción entre las prestaciones de las partes del contrato duradero por las medidas contra el cisne negro Covid-19, una cosa son las operativas durante el estado de alarma o las restricciones reglamentadas con posterioridad, y otra la situación de depresión económica generada como consecuencia de aquéllas, en cuanto a su previsibilidad y en cuanto a la permanencia de la disrupción del equilibrio prestacional.

El principio rebus en el Derecho foral navarro

En alguno de los dosieres de los despachos de abogados que están proliferando para sentar instrucciones con que reaccionar frente a la litigiosidad derivada de las consecuencias de las medidas anti-pandemia en los contratos, fuera de la tutela social y de la especialidad de consumidores, he leído escrito que, ante la inexistencia de normas positivas en general para el principio rebus, tales sí existen en el Derecho foral navarro.

Lo cierto es que, desde hace 47 años el Fuero Nuevo, FN, contempla la dación en pago necesaria de ley 493 pfo.2º in fine (versión previa a Ley 21/2019).

La dación en pago necesaria, que se recogía en sede de pago parcial regulaba: “Asimismo, el acreedor de cantidad de dinero tendrá que aceptar un objeto distinto si el Juez estima justa la sustitución por haberse hecho excesivamente gravosa la prestación debida”.

La dación en pago (acción de entrega de un bien a cambio de saldar una deuda pendiente de pago, tan de actualidad en los última década por la entrega de los compradores de vivienda al acreedor hipotecario que financió la compra a fin de saldar el débito por el préstamo hipotecario), carece de regulación positiva en el Código Civil, si bien la ley 495 FN la regula desde 1973, caracterizándola por su efecto a lo que describe como dar un objeto distinto del debido: “la obligación se considerará extinguida tan sólo desde el momento en que el acreedor adquiera la propiedad de la cosa subrogada, pero las garantías de la obligación, salvo que sean expresamente mantenidas, quedarán extinguidas desde el momento de la aceptación”.

La Ley foral 21/2019, actualizadora de la Compilación de Derecho civil navarro desde 16 de octubre de 2019, incluye como apartado 3 de esa ley 495 la dación en pago necesaria, que únicamente está previsto, en general y mucho más modernamente, en el campo de la liquidación del concurso de acreedores (art. 148.5, por relación con art. 155.4 de la Ley Concursal).

Este instituto no pertenece a la tradición foral, y es una pervivencia de un Derecho de tutela social, semejante al que para las personas en situación de vulnerabilidad se ha dispuesto en tiempos de crisis, lo mismo en el siglo XXI que en el fin de la República o el Bajo Imperio romanos, que consagraron los autores navarros de la Recopilación privada, precedente de la Compilación, desde las Novelas de Justiniano. Una norma utilizable en la modernidad, cuyo principal problema toca a la afectación de la garantía hipotecaria, que se quiere intangible por los Derechos civiles forales.

El Parlamento de Navarra ha reaccionado frente a la irrelevancia judicial de esta institución, aprovechable en la tutela de los consumidores frente a las empresas del crédito, con el remozamiento de Ley Foral 21/2019. Ya que la ley 495.3, en la nueva redacción de la dación en pago necesaria, establece los presupuestos objeto-subjetivos a los que debe atender la estimación judicial (“si el juez estima justa la sustitución”):

1. La posición de iliquidez del deudor por imposibilidad de realización de sus bienes y
2. La agravación extraordinaria de la prestación que conllevaría para el mismo su cumplimiento forzoso o su incumplimiento por resultar una desproporción entre sus consecuencias o garantías y la deuda dineraria.

Con ello, se incide en ese solapamiento parcial entre tutela social y teoría de la base del negocio, puesto que, lo mismo que se percibe en art. 36 RD-Ley 11/2020, se introduce el concepto de desequilibro sobrevenido de prestaciones. Y es algo que ya auspició la casación foral, con la STSJN de 12 de noviembre de 2013 (RJ 2014,1564), que propugnó una inteligencia restrictiva de la estimación judicial del presupuesto de la dación en pago necesaria, que lo aproxima a la doctrina reequilibradora por la cláusula rebus. Es entonces cuando se exige que el análisis judicial atienda, para definir si la pretensión de sustitución que ejercita el deudor es justa, particularmente al principio de reciprocidad, en un caso en que se perseguía sustituir el pago dinerario que adeudaban dos sociedades promotoras a una caja de ahorros por la entrega de los inmuebles edificados (viviendas, locales y parcelas de aparcamiento).

En una tutela social, lo mismo que en la específica de consumidores, no se requeriría la equivalencia de valor de la deuda pecuniaria y los bienes subrogados, puesto que el legislador inclina la economía del contrato en favor de una parte. En el caso navarro no por pertenencia del deudor a una clase, sino por resultar excesivamente gravoso el cumplir como tenía comprometido, siendo evidente que dar una cosa en pago, que vale actualmente lo que en dinero se debe, no supondría un real aventajamiento por la ley.

Lo paradójico es que el Gobierno, que es el mismo que ahora promueve las normas de tutela social en estado de alarma, haya interpuesto recurso de inconstitucionalidad contra la ley 495, reformada por unanimidad del Parlamento de Navarra, junto con otras siete leyes del FN, aduciendo la competencia exclusiva estatal para legislar sobre las bases de las obligaciones contractuales de art. 149.1.8º CE. Y ello, por añadidura a que la norma reformada llevaba en vigor 47 años.

Parecería recomendable que, en el marco del anunciado plan de agilización de la Justicia, ante la que acabarán las controversias, no solo por las normas de excepción para tutela social, o las de especial consideración de los consumidores, sino las generalistas sobre cláusula rebus, en lugar de atacar las pocas normas positivas que llevan tiempo en vigor, las aprovechara para positivizar, precisando conceptos, para todo el Reino lo que, sin duda, seguirá requiriendo una aplicación casuística por los tribunales.