En el año 2018 de recalcitrantes comicios se ha evidenciado las inconveniencias de las modificaciones legislativas “nerviosas” en el santuario de los derechos humanos.
La reforma, hace casi un año, de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General (LO 5/1985, de 19 de junio) por la LO 3/2018 de 5 de diciembre, supuso una profunda revisión de la regulación que del derecho de sufragio activo se contenía en su artículo 3, en relación a aquellas personas que judicialmente habían visto modificada su capacidad de obrar.
El viejo art. 3.1 y 2 LOREG estipulaba que carecían del derecho de sufragio activo, además de los condenados por sentencia judicial firme en proceso penal, “los declarados incapaces en virtud de sentencia judicial firme, siempre que la misma declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”, así como “los internados en un hospital psiquiátrico con autorización judicial, durante el período que dure su internamiento siempre que en la autorización el Juez declare expresamente la incapacidad para el ejercicio del derecho de sufragio”.
Antes de esta reforma el juez sentenciador en los procedimientos sobre capacidad de las personas debía pronunciarse expresamente sobre la incapacidad del derecho de voto del declarado incapaz. Era un método seguro, ya que hablamos de un proceso ante un juez, de la intervención en la mayoría de los supuestos del Ministerio Fiscal, y de la concurrencia de especialistas de medicina legal adscritos a los juzgados.
Los colectivos que defienden los derechos de las personas afectadas por alguna discapacidad habían criticado la aplicación, a su entender, poco ponderada de la norma, y los excesivos pronunciamientos judiciales en los que se aparejaba a la incapacitación la privación del derecho de sufragio activo.
En este panorama, el Comité sobre los derechos de las personas con discapacidad, encargado de velar por el adecuado cumplimiento de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad (Convención de Nueva York de 2006), dirigió al Reino de España en septiembre de 2011 dos recomendaciones, llegando a poner en una de ellas que el ordenamiento electoral español debía modificarse para que todas las personas con discapacidad tuvieran derecho a votar, partiendo de un análisis en que se indicaba que lo mayoritario en el país era privar de aquél a los declarados incapaces, y no algo excepcional.
El traslado inexacto a organismos europeos e internacionales de noticias de la realidad jurídica española para “puentear” a las instituciones estatales, con el esperable resultado, es una afición moderna. Una suerte de fake new oficial contra el estado.
Al indicado desafuero respondió el Comité con otro más rotundo, ya que no quiso distinguir a las discapacidades intelectuales, y entre ellas los diferentes tipos y grados, desconociendo con ello que, en los tipos más severos, privar del derecho del voto puede constituir una garantía para la dignidad del discapacitado intelectual, al impedir que se le utilice como un medio por tercero, en lugar de ser siempre un fin en sí mismo para la Ley.
Pues bien, el nuevo art. 3 LOREG, procedente de una proposición de ley a iniciativa de la Asamblea de la Comunidad Autónoma de Madrid, subió la apuesta, y eliminó las previsiones precedentes, proclamando:
“toda persona podrá ejercer su derecho de sufragio activo, consciente, libre y voluntariamente, cualquiera que sea su forma de comunicarlo y con los medios de apoyo que requiera”.
Con lo que, así, una regla de Derecho corrige a la naturaleza, dado que hay, por desdicha, casos de inconsciencia o ausencia de conocimiento en que el discapaz no puede ejercer el derecho libre y voluntariamente.
Y además añadió una Disposición adicional octava a la LOREG, en cuya virtud “quedan sin efecto las limitaciones en el ejercicio del derecho de sufragio establecidas por resolución judicial”.
La supresión de la obligatoriedad de pronunciamiento sobre la privación del derecho de voto por los tribunales, que era lo regulado en el precepto indicado, se rebasó con claridad, estableciendo una revolucionaria revisión legal de los pronunciamiento judiciales previos, reinstaurando en su derecho de voto, sin distinción alguna, a todos los previamente privados del mismo por resolución en un proceso relativo a la capacidad de las personas.
Es un ejemplo de ser “más papista que el Papa”, puesto que si las Naciones Unidas se comportaban rudamente con la justicia española, asumiendo que una interpretación descuidada de art. 3.1 LOREG generaba una situación digna de corrección, el legislador español agota la dosis de rudeza y sobreactúa, pasando a un automatismo universal del otro extremo (cualquier grado de incapacidad es irrelevante), cuando el de partida (cualquiera es relevante) nunca ha procedido de la norma sino acaso de una aplicación puntual poco aseada.
Siendo el censo electoral total de unos 36,5 millones de personas, no son más de 100.000 las privadas de derecho de voto por sentencia judicial, lo cual no incide en el resultado electoral, pero lo llamativo de esta nueva realidad es que no solo la existencia de cualquier causa de incapacitación judicialmente estimada se desvincula del derecho al ejercicio del voto, sino que también arrasa con la previa valoración ad hoc en sentencia firme, y mueve a interrogarse acerca de la libertad real de dicho ejercicio.
La ley prohíbe en la actualidad, y además con efectos de retroactividad máxima, como si se tratara de un ordenamiento sancionador y no tuitivo, que el proceso prive motivadamente al incapaz del derecho de sufragio activo, esto es, cercena un ámbito de decisión judicial de la extensión de la eficacia que, en definitiva, es la protección del incapaz.
Lo cual, en opinión común de la doctrina, y por supuesto, de los jueces, por mucho que pretenda resaltar la dignidad que merecen todas las personas con necesidades especiales, no va a evitar que algunas manifiestamente no se encuentren en condiciones de la emisión de un voto de forma libre, y sin remedio, suplantarán su voluntad, aun en contra de resoluciones judiciales firmes que tuvieron por acreditada dicha ausencia de condiciones mínimas, las personas que les asistan, quienes de facto emitirán votos multiplicados en cabeza ajena.
El principio de conservación de los derechos civiles del declarado incapaz veda que se restrinja el sufragio activo más que previa valoración judicial individual y circunstancias de cada caso, pero no que sea algo inasequible a cualquier restricción protectora de la libertad del incapaz.
Es lo que resultaba de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de mayo de 2010, asunto 38832/06, Alajos Kiss vs. Hungría: es amplio el margen de discreción del legislador nacional para determinar si se pueden imponer restricciones al derecho de voto de los discapacitados intelectuales, y sobre los procedimientos para evaluar la capacidad de votar de tales (i); la heterogeneidad de las personas con trastornos mentales o intelectuales no autoriza a retirar de manera automática el derecho al voto sin una evaluación judicial individualizada de cada persona (ii).
En definitiva, el nuevo art. 3 LOREG no instaura (o restaura hacia el pasado) un derecho irredento al voto de las personas con discapacidad intelectual, puesto que se refiere explícitamente a las condiciones de consciencia, libertad y voluntariedad necesarias. El sufragio activo universal del estado democrático excluye niveles mínimos de inteligencia, conocimientos, experiencia o cultura para votar, pero ese derecho es de los personalísimos, y no cabe desconocer la realidad de síndromes profundos cerebrales que privan o reducen al máximo la voluntad y libertad real. Piénsese en un catatónico o una persona en estado vegetativo, que es transportada de alguna manera al colegio electoral.
En el fondo, estos términos del precepto son los que conjuran la tacha de inconstitucionalidad de la modificación legal, puesto que, si no existiera el filtro de libertad en el ejercicio del derecho de voto, se soslayaría absolutamente el control jurisdiccional de los derechos, incluidos los fundamentales, y que no es de posibilidad de ejercicio por el titular sino también de su anulación o restricción del ejercicio por otros.
Pero ¿Cómo se controla en concreto que pueda votar quien carezca de consciencia o conocimiento, y vote una persona subrogada, si ya no hay necesariamente un referente en resolución judicial? ¿Podría la mesa electoral fiscalizar las condiciones de libertad del ejercicio concreto del derecho de voto en el al momento de ejercerlo?
El proceso con todas las garantías precedente a la reforma, por causa de ésta, se tendría que substituir por un procedimiento impromptu, semejante al del Notario cuando autoriza el poder para el voto por correo del enfermo o incapaz de hecho, quien puede y debe comprobar si se otorga la representación de modo consciente, libre o voluntario.
El problema es, pues, de método o procedimiento.
En las elecciones del 28 abril de 2019 saltaron a los medios casos de discapaces que, con sentencia firme de incapacitación en que se les privaba del derecho de sufragio activo, habiendo vuelto a estar incluidos en el censo y designados para integrar mesa electoral, tuvieron que no acudir, como no iban a acudir a votar, dado que carecían de facultades de autonomía neurológica.
Igualmente, los casos de ancianas y ancianos de “asilos” o residencias de la tercera edad, que son “conducidos” a los colegios electorales. La prensa identificó el pueblo de Ávila, Gotarrendura, de 161 habitantes, 107 mujeres y 54 hombres, en que el censo electoral aumentó en un 13%, con la incorporación de mujeres incapacitadas judicialmente en la residencia femenina Villa Santa Teresa, dirigida por monjas esclavas de la Virgen Dolorosa, las cuales se dice que votaron el 28 de abril de 2019, instruidas y provistas de sobres y papeletas por dichas monjas, y acompañadas de tres de ellas al colegio electoral. A esta micro-escala local lo que, si fuera cierto, podría ser un delito electoral de art. 140 CP, determinaría el cambio de alcaldía -parece que no históricamente lo ha determinado, ya que el partido político más votado en las generales no se presentó a las municipales del 26 de mayo-: el censo de Gotarrendura aumentó en 15 personas (14 de ellas, mujeres con discapacidad) y se han registrado 25 votos más que en los comicios anteriores (de los cuales 21 corresponden a la residencia), y el incremento de sufragios del partido ganador coincide con el aumento de votantes.
Las mesas electorales carecen de competencias resolutivas para considerar que el voto concreto de un ciudadano listado en el censo e identificado conforme a la ley, no es consciente, libre o voluntario. Parecería que si se planteara a cuestión, la mesa electoral de oficio o a instancia de cualquier interesado, debería remitir la cuestión en el instante a la Junta Electoral competente, la cual debería resolver la cuestión con carácter de urgencia. Claro que tal resolución tendría que proceder de una inmediata entrevista personal con el afectado, siendo opinable si no debiera recabarse la presencia del Ministerio Fiscal. La resolución de la Junta, de eficacia inmediata, podría ser recurrida por el cauce del contencioso electoral que regula la LEG.
Es el caso de que la Junta Electoral Central, en ejercicio de sus competencias de art. 19 LOREG, para las elecciones de 28 de abril de 2019 emitió una Instrucción núm. 5/2019, de 11 de marzo de 2019, en que se preveía que los miembros de las mesas electorales y los interventores pudieran hacer constar el nombre y DNI de las personas que consideraran que no están ejerciendo su derecho al voto de forma consciente, libre y voluntaria. Exactamente, su fundamento de derecho segundo se refería a “voto de una persona con discapacidad”, mención que se eliminó en posterior corrección textual, en la Instrucción núm. 7/2019, de 18 de marzo de 2019 (lógicamente, el supuesto no se reduce a la discapacidad intelectual, ya que la el defecto puede ser, aunque transitorio, ostensible: alcohol, estupefacientes, etcétera). De tal manera, en cualquier caso de que se detecte que no se vota de forma consciente, libre y voluntaria, se puede hacer constar en el acta de la sesión, sin impedir que el voto sea introducido en la urna, identificando al elector únicamente por el número de DNI o documento identificativo.
Desde luego, el servicio de esta anotación del número de identificación de un determinado votante resulta perplejo. Acaso retraer a los familiares o asistentes que votan en cabeza de un discapacitado, si se hace ostensible la constancia en acta, aunque no parece que quien actúa de este modo, ya esté convencido o no de la bondad de su conducta, vaya retraerse por ello. O bien revelar al Ministerio de Interior, a través de las actas, el monto de los votos teóricamente nulos, que se computan, sin embargo, como válidos, a pesar de que nunca será un número transcendente, y la responsabilidad es del legislador.
Lo claro y definitivo es que el voto se introduce en la urna y tiene eficacia, cualquiera que sea el estado de quien votó, y por lo tanto, en ocasiones, cuando el voto no ha sido libre.
Esta Instrucción es muy práctica, y teniendo como objetivo eliminar muchas consultas a la Junta Electoral de Zona el día de la votación, uniformará la actuación de todas las mesas, aunque no va a impedir la manipulación del voto tercero en estas elecciones generales de 10 de noviembre.